TESE DA BAGGIO ADVOCACIA SOBRE A ILEGALIDADE DO “DIREITO DE ATRASO” DAS CONSTRUTORAS GANHA FORÇA NO JUDICIÁRIO (180 dias ilegalidade).

TESE DA BAGGIO ADVOCACIA SOBRE A ILEGALIDADE DO “DIREITO DE ATRASO” DAS CONSTRUTORAS GANHA FORÇA NO JUDICIÁRIO (180 dias ilegalidade).

Por Vanessa Baggio

Advogada especialista em Direito Imobiliário e Defesa do Consumidor

Diretora do Contencioso da BAGGIO Sociedade de Advogados

Há 8 anos a BAGGIO Advocacia desenvolveu a tese de ilegalidade do “direito de atraso” das construtoras nos contratos de compra e venda de imóveis na planta. Os fundamentos jurídicos eram – até então - inéditos, e, muitos juízes receberam a “novidade” com descrédito, alguns, inclusive limitando-se a dizer que “as coisas sempre foram assim”.

Ao longo desses anos de trabalho árduo, outros colegas advogados passaram a adotar a mesma argumentação e a tese da ilegalidade da famosa “cláusula de 180 dias” ganhou o reconhecimento das entidades de Direito do Consumidor e do Ministério Público Estadual que, inclusive, chegou a ingressar com diversas ações civis públicas para coibir a prática abusiva das construtoras.

Atualmente, só entre os clientes da Baggio Advocacia - já são mais de 100 sentenças favoráveis aos consumidores - nas quais os Juízes Paulistas reconhecem a abusividade e a falta de clareza da tal clausula – bem como o direito do consumidor ao congelamento do saldo devedor em caso de atraso na entrega dos imóveis – além, é claro, de outros tantos direitos dos adquirentes,  como indenização por lucros cessantes e danos morais por exemplo.

Em suma, a tese da BAGGIO Advocacia denuncia o modus operandi das construtoras e de alguns corretores de imóvel que – além de não permitirem o acesso prévio do consumidor ao contrato de promessa de compra e venda do imóvel na planta, raramente informam ao adquirente a AMPLA possibilidade do imóvel atrasar por 6 meses “por qualquer motivo” e por tempo indeterminado em “caso fortuito ou força maior” – conceitos jurídicos que obviamente não são do conhecimento do homem médio.  A falta de transparência é tamanha que, invariavelmente, o consumidor tem que realizar uma “verdadeira ginástica” nas cláusulas contratuais – indo e voltando por páginas e páginas de documentos que só recebe após "dar a entrada no imóvel" – para poder “tentar” compreender quando seu imóvel “poderá” ser entregue. E enquanto a construtora atrasa a obra quem paga os juros por esse atraso? O adquirente.

Até alguns anos atrás, o Judiciário – talvez porque timidamente provocado pelos advogados dos adquirentes – limitavam-se a uma análise perfunctória do tema, ou seja, entendiam simplesmente que essa era uma “clausula de praxe” dos contratos das construtoras, não havendo ilegalidade ou abusividade em desfavor dos consumidores.

Mas o entendimento jurisprudencial tem sido renovado: Os Magistrados mais sérios, coerentes e corajosos já não se acanham em registrar por sentença e até por acórdãos a mudança de opinião sobre o tema. Algumas recentes decisões merecem total destaque, pois alcançam a verdadeira efetividade da justiça na mesma medida em que acabam por reconhecer e valorizar o trabalho dos verdadeiros estudiosos da matéria, advogados e juristas diligentes que dedicam sua vida ao desenvolvimento novas de teses em favor de seus clientes, em favor de uma interpretação zetética dos fatos e da lei e principalmente em favor do ideal de justiça.   

Pelo brilhantismo da análise e clareza da interpretação, pedimos venia ao MM Juiz André Augusto Salvador Bezerra, da 42° Vara Cível do Fórum João Mendes para transcrever - com grifos nossos -  trechos de sentença se sua lavra – esperando com isso que mais e mais juízes no país atentem-se para o que vem ocorrendo no mercado imobiliário no Brasil:

“(...) Tratam os autos de ação de obrigação declaratória cumulada com pedido de condenação, alegando a parte autora um fato negativo, qual seja que as rés descumpriram o ajuste celebrado entre as partes, deixando de proceder à entrega de imóvel na forma e no prazo acordado. Sendo assim, caberia às rés a prova de fato positivo contrário, consistente no integral cumprimento do ajuste, o que, porém, não ocorreu.

Pelo contrário, em contestação confessaram que tiveram de utilizar o prazo de carência de 180 dias, que impôs à parte adversa. Ocorreu, portanto, atraso na obra.

Injustificável este fato, na medida em que eventos naturais (como chuva em cidades localizadas próximas aos trópicos como as da Grande São Paulo) ou econômicos (como aquecimento do mercado imobiliário) constituem eventos absolutamente previsíveis e administráveis em uma grande obra, como a objeto do contrato.

Ademais, modificando meu entendimento anterior, verifico que o prazo de carência de 180 dias foi estipulado unilateral e abusivamente pela empresa demandada, configurando verdadeira renúncia de direito vedada pelo artigo 51, I e IV, do Código de Defesa do Consumidor.

Da mesma forma, também modificando entendimento anterior, as cláusulas de corretagem e SATI, que, costumeiramente, cabem ao vendedor pagar e não os compradores e consumidores ora demandante). Igualmente abusivas, nos termos dos citados dispositivos legais.

Não diferentemente, a cobrança de taxas condominiais antes da entrega da obra. Se a parte autora não teve a posse direta sobre o bem, por falha das rés, não pode ser compelida a pagar por algo que é costumeiramente atribuído a quem detém diretamente o imóvel.

 (...)

O pagamento de valor da multa contratual é mais do que razoável. Embora seja cláusula de aplicabilidade prevista apenas em desfavor da consumidora, pode e deve ser aplicada também em desfavor da empresa contratante, tendo em conta a igualdade e a boa fé objetiva que deve reger as relações contratuais. As rés, portanto, ficam condenadas ao pagamento do respectivo valor.

Da mesma forma, deverão as rés restituir as cláusulas de corretagem e da taxa SATI, bem como as taxas condominiais cobradas extemporaneamente, conforme já explicado. A devolução deverá dar-se em dobro, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Outrossim, a verba indenizatória por danos morais é devida, na medida em que os fatos em debate não consistem mero inadimplemento contratual a que todas as pessoas estão sujeitas a suportar em seu dia a dia. Trata-se, na verdade, de grave fato, que prejudicou pessoa que, assim como milhões de brasileiros, sonhava em adquirir seu próprio imóvel e que teve este sonho transformado em verdadeiro pesadelo.

          

(...)

Dessa forma, adotando-se os critérios acima expostos, é razoável fixar o quantum da indenização em R$ 20.000,00. Cumpre-se, destarte, a função da indenização por danos morais, oferecendo-se compensação ao lesado para atenuação do sofrimento havido e atribuindo-se ao lesante sanção, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.

O valor arbitrado, portanto, é o que se revela justo, perante a legislação pátria.

Outrossim, os lucros cessantes referentes a 1% do valor do imóvel adquirido por mês também se revela razoável. Trata-se de quantum que, conforme as leis de mercado, equivale ao aluguel de bem parecido, que teve a parte autora de pagar pelo atraso na obra.

(...)

Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos para:

a) declarar a invalidade da cláusula de tolerância de 180 dias para o atraso na obra;

b) condenar as rés a, solidariamente, pagar à autora a multa contratual de 1%, corrigida

monetariamente e incidindo juros da mora de 1% ao mês, ambos desde a data inicial do

atraso de entrega da obra, na exata forma descrita na inicial;

c) condenar as rés a, solidariamente, pagar à parte autora o valor de R$ 20.000,00, a título de indenização por danos morais, corrigido monetariamente a partir desta decisão e incidindo juros da mora legais desde a citação;

d) declarar inexigível as cláusulas SATI e de comissão de corretagem, devendo as rés, solidariamente, restituir em dobro os valores pagos a tal título pela parte autora, corrigidos monetariamente desde os desembolsos e incidindo juros da mora legais desde a citação;

e) condenar as rés a, solidariamente, pagar à parte autora o valor equivalente a 1% ao mês sobre o valor do imóvel, a título de lucros cessantes, do período da data originalmente prevista para a entrega da obra (observando a invalidade da carência de 180 dias) até a data do habite-se, corrigido monetariamente mês a mês e incidindo juros da mora legais desde a citação;

f) condenar as rés a proceder a transferência do imóvel em favor da parte autora, baixando a hipoteca, em 10 dias, sob pena de pagamento de multa diária de R$ 2.000,00, a vigorar por 365 dias.;

g) condenar as rés ao pagamento de todas as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% sobre o total da condenação.

P.R.I.C. São Paulo, 22 de agosto de 2014. Juiz(a) de Direito: Dr(a). André Augusto Salvador Bezerra - ADVOGADA VANESSA BAGGIO – OABSP  211887 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Processo 0153382-87.2012.8.26

PALAVRAS CHAVES : ILEGALIDADE DOS 180 DIAS – DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE SATI E CORRETAGEM – LUCROS CESSANTES – DANOS MORAIS – ATRASO ENTREGA IMÓVEL – CHAVES – CONDOMÍNIO -  DIREITOS DOS ADQUIRENTES – IMOVEL NA PLANTA – ADVOGADO ESPECIALISTA DIREITO IMOBILIÁRIO – DIREITOS DO CONSUMIDOR