quarta-feira, 29 de junho de 2011

LUCROS CESSANTES OU MULTA CONTRATUAL NO CASO DE ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES ??? OS DOIS !!!!

MULTA CONTRATUAL NÃO SE CONFUNDE COM LUCROS CESSANTES
POR VANESSA BAGGIO
Advogada


Num dos nossos casos sub judice, o contrato prevê que não entregando o imóvel no prazo convencionado, a construtora deverá suportar o pagamento de determinada penalidade, qual seja a de 0,5%. Evidente que o Judiciário não pode permitir que a a construtora, se aproveitando da sua posição privilegiada no contrato, estabeleça para si mesma uma pena passível de ser considerada irrisória não equitativa.

Essa multa também não se confunde com os LUCROS CESSANTES, nem ainda com outras modalidades de danos materiais muito menos danos morais, pois admitir isso seria o mesmo que dizer que a construtora pode estabelecer uma limitação – ao seu exclusivo critério – para uma condenação contra si própria !

Nem há de se cogitar de necessidade de prova dos lucros cessantes pois a Corte Superior de Justiça já manifestou entendimento no sentido de que:

“A inexecução do contrato pelo promitente-vendedor, que não entrega o imóvel na data estipulada, causa, além do dano emergente, figurado nos valores das parcelas pagas pelo promitente-comprador, lucros cessantes a título de alugueres que poderia o imóvel terem rendido se tivesse sido entregue na data contratada. Trata-se de situação que, vinda da experiência comum, não necessita de prova (art. 335 do Código de Processo Civil). Recurso não conhecido”(STJ, Terceira Turma, REsp 644.984/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 05.09.2005).

Outro não é o entendimento do TJDF, quanto à matéria posta em questão, em jurisprudência onde se vê claramente a condenação cumulada à multa contratual mais os lucros cessantes:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MULTA. LUCROS CESSANTES. NATUREZAS DIVERSAS. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E NEXO DE CAUSALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.1 - Restando demonstrado o atraso na entrega da obra, deve a construtora responder pela cláusula penal contratual, que tem natureza moratória, bem como indenizar o consumidor a título de lucros cessantes, consubstanciado naquilo que deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel.2 - Ante a inexistência de ato ilícito e de nexo de causalidade, não há falar em indenização por danos morais. 3 - Recurso parcialmente provido.(20040111237548APC, Relator CRUZ MACEDO, 4ª Turma Cível, julgado em 28/01/2009, DJ 02/03/2009 p. 110)
E ainda :

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MULTA. LUCROS CESSANTES. NATUREZAS DIVERSAS. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E NEXO DE CAUSALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.(...) Restando demonstrado o atraso na entrega da obra, deve a construtora responder pela cláusula penal contratual, que tem natureza moratória, bem como indenizar o consumidor a título de lucros cessantes, consubstanciado naquilo que deixou de auferir, ante a impossibilidade de uso e gozo do imóvel.(...) TJDF - 4ª Turma Cível - Apelação Cível 20040111237548APC – Rel . Desembargador CRUZ MACEDO.

CIVIL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM LUCROS CESSANTES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. O credor de coisa certa não está obrigado a receber outra prestação, ainda que mais valiosa (art. 863 do Código Civil). Logo, tem o adquirente de imóvel na planta o direito de exigir a entrega do bem, sob a cominação de pena. Não se confunde a cominação de pena, cuja finalidade é compelir o devedor a fazer a entrega da coisa prometida, com os lucros cessantes ou frutos civis que o apelado deixou de colher em face do inadimplemento da contratante. (art. 864 do Código Civil). A multa para compelir a parte r‚ a liberar imóvel do gravame hipotecário não deve ser mais do dobro do possível valor de locação encontrável no mercado, para que a penalidade não esteja divorciada da sua finalidade.(...) Tal cláusula estabelece apenas relação de mora, e tem natureza diversa dos lucros cessantes, que correspondem ao que o autor deixou de ganhar com a locação do imóvel ante o atraso na entrega da obra, possuindo portanto natureza compensatória. Assim, tenho por correta a incidência de ambas, eis que possuem naturezas diversas. Além disso, a cláusula penal que tem caráter moratório, não exclui de pronto quaisquer outros danos que venha ter o adquirente, que no caso consubstanciam-se nos lucros cessantes. Apelo parcialmente provido. TJDF - Órgão: Quinta Turma Cível - Classe: APC - Apelação Cível - Num. Processo: 48.961/98 - Relator: DESEMBARGADOR ROMÃO C. OLIVEIRA

ENTREGA DAS CHAVES É EFETIVA POSSE DO IMÓVEL. NÃO SIMPLESMENTE HABITE-SE

HABITE-SE NÃO SIGNIFICA ENTREGA DAS CHAVES
Por Vanessa Baggio
ADVOGADA – fonte : www.imovelatrasado.blogspot.com

Numa decisão altamente questionável, uma juíza de São Paulo entendeu que a data da entrega das chaves coincidia com a data do habite-se.

Equivocou-se, concessa venia, a Magistrada Paulista.

Explico:

O “Habite-se” é um instituto de Direito ADMINISTRATIVO e de Direito URBANÍSTICO e assim deve ser entendido, não podendo regular relações de cunho consumerista.

De forma que o controle administrativo das condições gerais do prédio inacabado, bem como questões sanitárias e de trânsito e impactos de vizinhança é exercido pelo poder municipal através de licenças prévias.

Ademais, no caso de construções edilícias, o art. 44 da Lei 4591/65, dispõe que “após a concessão do habite-se pela autoridade administrativa, o incorporador deverá requerer a averbação da construção da edificação, para efeito de individualização e discriminação das unidades, respondendo perante o adquirente pelas perdas e danos que resultem da demora no cumprimento dessa obrigação”.

Assim, a lei 4591/65 é clara : habite-se não é entrega das chaves !

O habite-se é apenas uma certidão da prefeitura atestando que a edificação está regular, necessário para o registro em cartório.Dessarte que após a concessão do habite-se, o condomínio tem apenas as condições de existir juridicamente, por meio da inscrição no cartório de imóveis. Isso não significa que, com o habite-se, as unidades autônomas já estejam individualmente prontas para a entrega ao adquirente.

Na realidade, entre o habite-se e a última vistoria do imóvel podem se passar meses e meses !! O consumidor não pode simplesmente ficar esperando a boa vontade da construtora no agendamento da vistoria final. Somente quando ficar patente a disponibilidade da posse, do uso e do gozo do imóvel, ou seja, quando o imóvel estiver liberado para que o adquirente possa nele morar ou alugar sua unidade, ou, somente após a última vistoria é que se pode afirmar terem sido as chaves entregues.

Tanto isso é verdade que apenas após essa entrega das chaves é que podem ser cobradas as despesas condominiais e outras despesas referentes á unidade do empreendimento.


Até aquele momento, a construtora ainda pode adentrar ao imóvel, para promover ajustes, finalizações e arremates. Portanto, a posse da unidade é, de fato, muito mais dela do que do novo morador.

Assim, repise-se, mesmo que conste em contrato : o habite-se não se confunde com a entrega das chaves.

Sendo portanto, uma relação entre o construtor e a prefeitura de mera regularidade da construção. A concessão de tal licença sequer leva em conta a individualização da unidade em prol do adquirente.
Tanto que nos ensina Bernard Anton Fuldauer em sua tese “A NATUREZA JURÍDICA DAS LICENÇAS AMBIENTAIS E URBANÍSTICAS” : “O poder público deve se utilizar dos regulamentos para promover o exercício dos direitos e também controlar os abusos em prejuízo da coletividade. Este poder de polícia administrativa é exercido de forma corretiva e preventiva. É atribuição da administração o controle prévio das atividades que causam impactos, como dispõe lei 6.938/81, através das licenças.”

O TJSP também não confunde a entrega das chaves com o habite-se :

COMPRA E VENDA - IMISSÃO NA POSSE – AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - PRELIMINARES DE NULIDADE, ILEGITIMIDADE ATIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADAS - Ré que não entregou no prazo previsto o imóvel em condições de habitabilidade - Entrega das chaves que, no caso, não se confunde com o "habite-se" - Autores que cumpriram a sua obrigação contratual (...) - Recurso improvido. TJ-SP Apelação Cível 994.05.094177-7 , Relator(a): Fábio Quadros - Julgamento: 12/08/2010 - Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 25/08/2010

Por ser de recente prolação, merece transcrição parte do acórdão relatado pelo MM Fábio Quadros, cuja ementa se citou acima :

“A apelada em correspondência encaminhada aos apelados afirmou que a data da entrega das chaves era a data do "habite-se", ocorrida em 10/05/2004, e que desde essa data o imóvel estava à disposição dos apelados. Por sua vez os apelados em resposta à correspondência anteriormente referida também encaminharam missiva a apelante, na qual informam que a vistoria só foi efetivada em 24/05/2004 conforme agendado pela própria ré e que conforme essa vistoria o imóvel (apartamento 182 do Edifício Memphis) ainda não estava em condições de ser entregue. Nesse ponto, leitura do item 10.04 do contrato dá conta de que a entrega das chaves poderia coincidir com o "habite-se" (...) Não foi o que aconteceu, pois ainda existiam obras de acabamento a serem realizadas no próprio apartamento, situação não contestada pela apelante(...).Ainda que se sustente que esta cláusula permitiria à construtora cobrar valor em pecúnia dos autores, entendo que também a cobrança dessa correção monetária só poderia ser feita após a entrega das chaves do imóvel prometido à venda, na medida em que intrinsecamente relacionada à entrega do apartamento dado como parte do pagamento, em relação ao qual a referida entrega das chaves é pressuposto indispensável. (...) Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nego provimento ao recurso. TJ-SP Apelação Cível 994.05.094177-7 , Relator(a): Fábio Quadros - Julgamento: 12/08/2010 - Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado, Publicação: 25/08/2010

REPRODUÇÃO AUTORIZADA DESDE DE QUE CITADA FONTE E AUTOR
Vanessa Baggio www.obraatrasada.blogspot.com

INCC OU IGPM ANTES DAS CHAVES ??? NENHUM DOS DOIS !!!

DECISÃO DA JUSTIÇA EXPLICA PORQUE CONSTRUTORA NÃO PODE COBRAR JUROS OU ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA ANTES DAS CHAVES

Por Vanessa Baggio
ADVOGADA – fonte : www.imovelatrasado.blogspot.com

20/09/2010 22h08 - Atualizado em 20/09/2010 22h11
Construtora não pode cobrar juros antes da entrega das chaves, diz STJ
Decisão unânime considera abusivos juros de imóveis na planta.
Portaria do Ministério da Justiça de 2001 já declarava abusiva a cobrança.
Do G1, em São Paulo FONTE DA NOTÍCIA ORIGINAL :
http://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/2010/09/construtoras-nao-podem-cobrar-juros-antes-da-entrega-das-chaves.html

As construtoras que vendem imóveis na planta não podem cobrar juros sobre as parcelas pagas pelo comprador antes da entrega das chaves. Esta foi a decisão, por unanimidade, da 4.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso de uma construtora que pretendia desobrigar-se de devolver em dobro os juros pagos por uma cliente, na Paraíba.
Conforme nota do STJ, a cobrança dos juros antes da entrega do imóvel era prática comum entre as construtoras, mas começou a ser limitada após o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, que considera nulas as cláusulas abusivas de contrato.
Sete anos depois, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios firmou com 27 construtoras um termo de ajuste que proibia esses juros.
Em 2001, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça editou portaria declarando abusiva qualquer cláusula "que estabeleça, no contrato de venda e compra de imóvel, a incidência de juros antes da entrega das chaves".
No caso julgado pela 4.ª Turma, a compradora havia sido obrigada em contrato a pagar correção monetária pelo INCC e juros de 1% ao mês sobre as parcelas anteriores ao recebimento do imóvel. Ela entrou na Justiça com pedido de revisão do contrato e devolução em dobro dos valores pagos indevidamente, tendo ganhado em primeira e segunda instâncias. A construtora recorreu ao STJ.
O relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que “todos os custos da obra – inclusive os decorrentes de financiamento realizado pela construtora – estão embutidos no preço do imóvel oferecido ao público”.
Para o relator, a cobrança de juros durante a obra é descabida porque, nesse período, a construtora é quem usa o capital do comprador que nem sequer tem o gozo do imóvel.

segunda-feira, 27 de junho de 2011

fit vila augusta - indenização tenda gafisa construtora

Por Vanessa Baggio
ADVOGADA – fonte : www.imovelatrasado.blogspot.com

Para os colegas advogados seguidores do blog e nossos leitores, segue a notícia do FIT VILA AUGUSTA :



Contaminação de solo faz construtora desistir de projeto na Vila Augusta

Construtora começa a fazer acordos para devolver dinheiro a compradores do condomínio residencial Fit Vila Augusta



O condomínio na avenida Guarulhos, 1.756, na Vila Augusta, não deve mesmo sair do papel. Segundo alguns compradores de unidades do empreendimento, a construtora Tenda, responsável pela obra, teria decidido pela descontinuidade devido à demora estimada em dois anos para a descontaminação do terreno. De acordo com relatório da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb), a área onde o condomínio seria erguido, ocupado anteriormente pela empresa Aço Inoxidável Fabril, está contaminada por tetracloroeteno, um líquido incolor com odor de éter utilizado para desengraxar superfícies metálicas e limpeza a seco.

Com isso, os compradores das 245 unidades do Fit Vila Augusta terão que adiar o sonho da casa própria por algum tempo. No caso do analista de sistemas Sílvio Rocha, 26 anos, além de postergar o sonho da compra de seu imóvel, o casamento teve que ser adiado. "Já tinha metas traçadas com minha noiva e meu filho, comprei eletrodomésticos que estão na casa da minha mãe. Agora não quero firmar outro compromisso enquanto não concretizar as devoluções acordadas com a empresa", contou.

Rocha já havia pago aproximadamente R$ 19 mil em dois anos e terá que aguardar 135 dias para receber todo o valor, sendo que as despesas pagas à corretagem não serão corrigidas. E a primeira parcela de três só será paga a ele daqui 45 dias, segundo contou.

Outro comprador, o vendedor Dalmo Barbosa, 28, que pagou parcelas durante um ano e meio, reclama do atendimento e da falta de informações por parte da construtora. "Eles não me apresentaram nenhum relatório. Fui informado por telefone que não fariam a obra. No dia 15 fui acertar o distrato e queriam me pagar em cinco parcelas, depois de três horas saí com o pagamento acertado em duas", relata. A empresa chegou a ofereceu a ele a aquisição de outra unidade FIT, na região do Lago dos Patos, Vila Galvão. "Nem quis ouvir a proposta", dispara. O vendedor, que já havia gasto R$ 8,4 mil em móveis planejados, terá que solicitar à loja mudanças no pedido e aguardar nova aquisição. "O pior é o transtorno que toda essa história gera."

Advogada de cinco compradores, Vanessa Baggio, 34, acusa a construtora de negociar os apartamentos mesmo sabendo da contaminação. "Eles já tinham total conhecimento do solo desde o primeiro relatório, em 2007, e continuaram a vender as unidades", denuncia. "Isso configura vício contratual por omissão de característica do produto e dá direito à rescisão do contrato por justa causa", completa.

Vanessa tem aconselhado seus clientes a fazerem notificações extra-judiciais a fim de que possam parar de pagar as parcelas e não sejam cobrados judicialmente no futuro, além de buscar a restituição em dobro a partir do primeiro laudo somado a danos morais e demais pagamentos corrigidos e à vista. "Desaconselho o distrato em razão do histórico da empresa nesse e em outros empreendimentos", recomenda.

O Guarulhos Hoje enviou questionamentos à Tenda por três oportunidades, desde o dia 2 de outubro, mas até o fechamento desta edição a construtora não se pronunciou.

Fonte: Guarulhosweb

terça-feira, 21 de junho de 2011

OBRA ATRASADA ? O ADQUIRENTE PODE PARAR DE PAGAR SEGUNDO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA !

Por Vanessa Baggio
ADVOGADA – fonte : www.imovelatrasado.blogspot.com

Temos o prazer de comunicar nossos clientes e colegas advogados que nos seguem no BLOG que saiu mais uma liminar em favor de um de nossos clientes - abrindo precedente para outras ações em curso :

Essa decisão baseou-se numa inovação jurídica do escritório BAGGIO ADVOCACIA que passou a requerer nas suas petições INICIAIS - uma decisão liminar - que autorizasse os adquirentes de imóveis a PARAR DE PAGAR as prestações e parcelas pré-chaves - no caso de atraso na entrega das obras.
Nesse caso, a liminar foi deferida MESMO ANTES DA CITAÇÃO DA CONSTRUTORA.
Compartilho com os leitores um trecho da decisão - esperando que os colegas advogados façam bom uso da mesma:

583.00.2011.134689-5- G.R. S E OUTROS X CONSTRUTORA T. S/A E OUTROS - Fls. 72 - 1) Recebo a petição de fls.67/69 como aditamento à inicial. 2) Diante do atraso da entrega da obra, mesmo contando a prorrogação de 120 dias úteis, DEFIRO o pedido de tutela antecipada para autorizar a suspensão do pagamento sem que os autores incorram nos efeitos da mora. (...)4) Cite-se, ficando o réu advertido do prazo de 15 dias para apresentar a defesa, sob pena de serem presumidos como verdadeiros os fatos articulados na inicial, cuja cópia segue anexa, nos termos do artigo 285 do Código de Processo Civil. Servirá o presente, por cópia digitada, como mandado, ficando deferido os benefícios do art. 172 § 2º do CPC. Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Int. - ADV VANESSA BAGGIO LOPES DE SOUZA OAB/SP 211887